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高薇:平台监管公用事业理论的话语展开

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当今世界各主要经济体近期都明显加强了平台反垄断,但人们对监管方式以及尺度还远未达成统一。主张将数字大平台作为公用事业或者公共承运人进行管制的观点在近十年得到了明显加强,并逐渐影响到主要国家的立法及司法实践。事实上,平台已经在事实层面,在现有法律叙事的促进下拥有了巨大权力并影响到大众利益。这些带动了从单纯的经济反垄断转向社会治理的平台监管理念和法律话语的转变。以新公用事业理念为先锋的平台反垄断,其最大贡献在于,以“影响大众利益”标准去构建新的监管框架,使平台反垄断从反垄断法的“经济效率”话语中挣脱出来。随着中美欧在法律规范制定方面的最新发展,公用事业理念正在平台监管的实践中逐渐展开。 

关键词:平台监管;反垄断;效率;影响大众利益;话语转变;

 

一、引言

国家治理往往遵循一套政治或社会理念。任何一项立法或一种执法也理应以一种特定的理论和特定的观念作为前提。具体到规范互联网平台的行为,法律的建立和实施是以某种对平台属性的认知和人们对数字时代社会生活的理想为指引的。各主要经济体近期明显加强了对平台的反垄断监管。监管时刻似乎已经到来,但人们对监管的方式以及尺度还远未达成统一。

进行平台反垄断,人们首先寄希望于反垄断法,但反垄断法是否足以应对平台的垄断问题以及如何执法都悬而未决。与此同时,各主要经济体实际上均在同时调整反垄断法和加强直接的监管。欧盟一方面接连对数字企业提起反垄断诉讼,1同时也在“数字主权”战略框架下制定新规和调整欧洲竞争政策,2正在以一种更具前瞻性的方式监管数字市。乖谙咂教ㄉ低澈驮谙呋疃涌、公平和可预测,并实施强制算法透明性和中立性以及数据共享规则。作为对竞争政策的补充,欧洲议会通过的《数字市场法案》是欧盟版本的公用事业式监管。3美国反垄断机构已经多次进行反垄断调查,4但尚未对互联网企业实施广泛的结构性纠正,而近期的两党立法动议体现出了直接监管的要求。我国近两年明显加大了反垄断力度,监管机构对阿里、京东等大平台实施了反垄断处罚,5近期也接连出台了一些新的平台和数据监管规定。在美国,早有不少学者主张将数字大平台作为公用事业或者公共承运人进行管制,相关文献在近十年中有了明显增长。这带动了从单纯的经济反垄断向社会治理的监管理念转变。更有学者在近期反思以效率为核心的资本主义叙事和法律话语时,提出一种“法律与政治经济学”(law and political economy,LPE)的框架来分析信息资本主义的问题。6

笔者已经在其他论文中提出应当采取一种新公用事业的理论来监管平台,并探讨了公用事业以及公共承运人理论适用于平台监管的基本路径。7鉴于当前人们对如何监管平台仍然存在较多分歧,笔者认为有必要进一步说明这种思路在平台规制中展开的基础及更多细节,描述这一话语如何展开并论证这种思路在平台监管中的贡献。就这一点而言,本文的重点并不是从法律技术层面出发去描述或是建构新的平台监管框架,而是从方法论角度描述一种话语转向及其发生基础。本文首先指出,平台反垄断应当从反垄断法的“经济效率”话语中挣脱出来,以公用事业管制的“影响大众利益”标准去构建新的监管框架,接着分析平台如何在事实层面、在现有法律叙事的“助长”下拥有巨大权力并影响大众利益,最后介绍当前以公用事业理念为核心的平台监管的基本原则和中美欧在法律规则制定方面的相关进展。

 

二、反垄断到底在反什么

(一)反垄断内部的变化:对“经济效率”话语的突破

十年前,美国学者在探讨谷歌的反垄断问题时就提醒我们,在反垄断案件中执法者和法官经济学方法的选择会产生错误并造成社会代价,特别是当垄断由创新和技术变革所引起的时候。执法者和法官进行经济学理论选择的能力,取决于其对使用不同理论及其最终导致结果的预测。这是困难且具有高度不确定性的。而建立在经济学分析错误基础上的司法判决以及由此导致的不当反垄断干预,往往得不到事后纠正。8芝加哥学派的成与败均在于其提供了明确的、可操作的衡量垄断的标准,将反垄断法束缚在一个狭小的经济学范畴之内:它们用消费者福利标准去测算效率。而我们目前要处理的是一个更大的问题。因而可以理解的是,无论在反垄断阵营内部还是外部,芝加哥学派都首先遭遇了猛烈的抨击。

十年来平台反垄断的实践不断暴露出互联网反垄断面临的困境。人们与其要去担心反垄断法的不当适用会影响创新和经济发展,不如担心以反垄断法为核心的反垄断恐怕无法达到既定目标。反垄断法中经济学方法过度使用之旧传统,存在的概念:、处罚手段单一、与时代脱节等弊端,均使以反垄断法为工具解决互联网垄断问题的不确定性有增无减。

在当今美国针对大平台垄断的讨论中,对反垄断法的反对意见来自各个阵营。9核心问题在于数字市场的问题是否无法通过市场机制解决,而需要其他直接的公共监管?以及,除了反垄断法,直接的监管是否必要?

美国反垄断法权威赫伯特·霍温坎普(Herbert Hovenkamp)在其最近发表在《耶鲁法律评论》上的一篇长文中对反垄断方法表示出了顽固的坚持。他认为市场竞争可以解决平台垄断的大部分问题,而反垄断法应当居于反垄断的核心地位。相对于一般性的管制,反垄断的司法个案解决方法可以针对具体问题作出适度的调整。他认为平台并非自然垄断,但又承认平台所具有的规模效应,不宜采取分拆和剥离这种结构性的方式去解决垄断问题,因为社会成本高,也不一定能促进竞争。他最后给出了两个不那么反垄断式的解决方案,一个是改变企业内部结构,加强企业内部不同部分之间的竞争,使这种竞争受制于反垄断执法;一个是互联(interoperability)。10后者的参照物是电信业,一种典型的公用事业管制行业。先不考虑其建议是否实际可行,他终究无法在传统反垄断法的框架下说明,如何使具有网络效应的行业具有充分的竞争性而又不牺牲掉其结构性效率。其逻辑含糊之处,代表了传统反垄断学者面对新事物的一种纠结,反映出其受制于传统反垄断话语体系,无法直接给出新方案的矛盾和不彻底性。

类似地,国内不少学者探讨反垄断法的“谦抑性”适用,论证反垄断法适用的正当性和可行性,11却没有提出更多针对数字大企业垄断问题的实质性解决方案。另一方面,国内反垄断学界内部也出现了一定的话语变化。有学者在对我国近期重要的反垄断案件进行分析后指出,我国反垄断法在追求经济效率目标的过程中显现出很大的:杂肜砺勐呒逋。而如果追求非经济效率目标,又会失去判断标准。12但也有学者认为,中国反垄断法可以追求多元化价值。13还有人认为,应将平台公共性作为竞争政策的底层基础。14但超出效率目标之外的扩张性要求已经超出了反垄断法的应对能力,而以公共性作为基础的反垄断有异于传统反垄断法范式。与之不同,笔者近年来从公用事业监管的逻辑分析平台监管的公共性基础及可行框架,提出了反垄断法逻辑之外的一种新的分析范式。

中国学术界的话语转变,是由自上而下的、对数字大企业的反垄断要求带动的。尤其当官方媒体不断强调要加强反垄断时,学术话语就随之发生较大、较彻底的变化。在数字反垄断的浪潮来袭时,我国整个的学术话语都转变为“应当加紧反垄断”,主要方向是修改反垄断法和调适反垄断方法。而美国学者在平台反垄断的议题下进行了更广泛的探讨。

美国近年来兴起的“新布兰代斯学说”(New Brandeis School)15最先对美国一些行业中日益增长的企业集中现象拉响警报,并对美国过去30多年中主流的竞争政策进行了反思。他们认为谷歌、亚马逊等科技巨头正在限制竞争并通过操纵政治逃脱惩罚,而目前的主流反垄断理论无法对其多方面的“作恶”行为施以规制。其主张主要为:16

第一,反垄断是构建市民社会的核心工具和哲学支柱。经济集中将导致政治权力集中。布兰代斯法官相信市场和经济结构与个人生活中对自由的感知具有最密切的联系,个人对权力的感知更多来自其本身在经济生活中的体验而非来自与政府官员的交涉。商业的自治性和权力集中将:Ω鎏遄杂,威胁市民社会的基础。

第二,反垄断不仅仅是反托拉斯。如美国宪法将权力在政府的不同机构和层级间进行分配一样,反垄断的目标在于在商业和经济领域创设一种约束和平衡,且可以通过一系列的政策工具来促进市场中的公平竞争,反垄断法只是工具的一种。

第三,反垄断不意味着“大即是坏”。新布兰代斯主义者,正如布兰代斯法官一样,承认某些产业存在自然垄断倾向,特别是具有网络效应的产业。此时,解决方案并非将企业分拆,而是设计出规制手段防止和控制拥有垄断权力的人滥用权力。另一目标是,确保垄断者在正确的激励下为每个依赖于其产品或服务的个体提供好的服务。

第四,反垄断应当针对竞争及竞争过程而非结果。美国国会最初通过反垄断法的目的是出于对私人权力的担心以及保护市场结构,确保机会公平以及促进市场繁荣。但芝加哥学派聚焦于效率,并用消费者福利作为衡量标准,这种理论影响了美国的反垄断实践,导致反垄断法的执行者和法院均主要关注促进效率和由其导致的价格改变。这种路径大大蒙蔽了执法者的视线,使其对许多:κ佣患,包括过度的市场权力对工人、供应商、创新者以及独立创业者带来的损害。新布兰代斯主义主张重新将反垄断定位于市场结构并采取更广泛的标准来衡量市场力量。

第五,不存在完全的市场性力量。芝加哥学派假设市场的出现主要通过经济的自发力量。而新布兰代斯主义者与此相反,他们相信政治经济的组织只能通过法律和政策来实现。新布兰代斯主义者不承认任何形式的组织或任何类型的权力是不可控制的。企业可以通过技术变革打破既有的权力平衡,而政府可以运用政治经济制度鼓励创新,也可以保证创新的成果不被私人用于控制市场。

美国自芝加哥学派后一直都受到新自由主义经济政策的影响。但随着反垄断再次进入美国政治经济讨论的核心,新布兰代斯运动正在发挥作用。其重要性首先就在于,在一直以来占主流的反垄断方法上,为新理论和新思想插入一个楔子。

路易斯·布兰代斯(Louis Brandeis)作为美国最高法院历史上最伟大的法官之一,认为当财富集中在少数人手中时,就无法确保公共利益。他所追求的理想制度,是能够确保人的发展和公共利益。这与哲学家洪堡的理念一致。洪堡在《政府的责任与权限》中指出,人的真正目的,或者说由永恒不变的理性而非:欢ǖ挠缍ǖ哪康,是将其力量最充分、最和谐地发展成为一个完整一致的整体。一个令人尊敬的国家应当服务于使人们能够争取自我发展。17布兰代斯认为,由宪法所保障的权利应当被解释为“生活”的权利(right to live),而不仅仅是生存(exist)。为生活之目的,人们必须拥有发展其才能的机会;必须生活在一个使其才能能够自然、健康发展的环境之中。布兰代斯的这种理想就包括,人们拥有免于工业支配力量的自由,免于受到其剥削,拥有经济安全、不担心失业和贫穷。如果反垄断法能够完成任务,很好。如果其他的法律能够实现同样的目标,也很好。18

(二)公用事业式的反垄断:“影响大众利益”标准

有学者指出,美国当前的监管政策中有两种错误认识。第一,监管只有在明确了“市场失灵”时才具有正当性,而市场失灵这种概念的:愿枇朔炊约喙苷叱浞值睦碛桑坏诙,只有论证自然垄断和传统公用事业概念才构成对平台监管的正当性。学者指出,对行业进行监管的必要性并非根植于公用事业概念本身和自然垄断理论,虽然这些的确是建立监管机构以及塑造监管本质的重要因素。美国历史上在建立联邦广播委员会(Federal Radio Commission,FRC)、证券交易委员会(Securities and Exchange Commission,SEC)和进行食品与药品监管时,考虑的并非是这些行业市场缺乏竞争,而是因为将这些行业完全交给市场将对经济、公共健康等造成严重的负面影响。19认识到数字平台在当今社会生活中构成了一种影响大众利益的商业活动就足以构成监管的基础。平台具有网络效应、更易形成垄断这一事实只是加强了这种论证。

公用事业规制理念的最大贡献之一是将人们从反垄断中的“经济效率”话语中解脱出来,使人们在公共利益的话语下重新考虑监管框架。但一些主张公用事业式监管的学者仍纠结于自然垄断概念,由此去解释平台权力和说明监管的必要性,20这容易再次陷入垄断与非垄断的论证循环,再次在不同出发点上与垄断话语交锋。公用事业的话语本就与反垄断法不同。而这对论证监管的正当性和探讨监管方式也没有太大价值,因为不仅旧的反垄断法框架,连同旧的公用事业监管框架也不应当成为实施新监管的障碍。

回顾历史,在美国“进步主义时代”学者们的公共利益和公用事业模型下,不公平的负担、压迫、不合理定价或有害的服务标准,所有这些均具有规制的正当性。以这种方式,公用事业管制也超出了垄断范畴[无论自然垄断(铁路、电话)或非自然垄断],并包含了许多需要法律施加必须合理服务大众的义务的经济活动。商业活动也不必满足严格意义上的垄断标准。准入(access)、充足的服务和供应、合理价格、非歧视等所有公用事业法中的这些要求产生了新的、广泛的、一般概念上的政府义务,其是为公共福利目标去进行规制。美国现代行政法先驱弗兰克·约翰逊·古德诺(Frank Johnson Goodnow)指出,规制企业的正当性就在于一个简单的事实,这些事业建立在一种特权(privilege)之上,而其并不理所当然地享有那种特权。21

作为美国公用事业监管的一个里程碑,1877年Munn vs.Illinois案的判决22开启了美国对“受公共利益影响”标准的采纳。在这一判决中,美国最高法院认为,储存谷物的活动一旦具有“公共用途”的层面,就不再是私人活动了。首席大法官怀特特别使用了一个原创性的术语:商业的门户(the gateway of commerce)。23从那时起,政府可以凭借其警察权有效地规范价格。同样的推理后来被最高法院用来支持铁路费率管制的合法性。

布兰代斯法官在另一标志性案件,即1932年的New State Ice Co.v.Liebmann24案中的反对意见同样具有深远的意义。针对该案所涉纠纷,地区法院认定应当撤销俄克拉荷马州的一项法案,该法案将冰块的制作、销售和配送认定为公用事业,并禁止任何人在未获得州委员会许可的情况下从事相关交易。上诉法院的多数意见维持了地区法院的决定,理由是这种生产“对大众利益的影响程度尚不足以支撑立法以合宪的形式限制从业人数并控制竞争”。25布兰代斯反对上诉法院多数意见的分析,因为生产对用户来说是必不可少的,恶性竞争将破坏良性的行业生态。在他看来,监管任何基本服务以保证其运作符合公共利益都是正常的。因此,即使基本服务不具有网络产业的特征,因而没有理由在纠正市场失灵的基础上进行干预,也应由国家的警察权力来规范基本服务的运作。换句话说,干预的基础不是效率,而是对公共利益的影响。从这个角度看,监管使得私人财产的存在要与私人经济力量的责任相协调,以保证第三方获得服务和公平对待。布兰代斯的这种见解在欧洲的《数字市场法案》中可以见到回应。一种回归布兰代斯的“法律与政治经济学”的分析框架能使监管者超越在以纠正市场失灵为限的监管和只能通过瓦解占主导地位的运营商来保证竞争的反托拉斯干预之间作出选择。它使监管一项基本服务成为可能,即使该公司在竞争法意义上不具有支配地位。26

被认为是源于英国普通法的“影响大众利益标准”的重要性在于,它可以在具有网络效应的产业之外被激活。沃尔顿·H·汉密尔顿(Walton H.Hamilton)坚持认为这一概念具有可塑性。“‘受公共利益影响’这一术语的存续,在很大程度上是由于它很容易适应不断变化的常识和司法意见。”27

美国近期的两个案件将公用事业理论进一步付诸实践。

第一个案件围绕美国总统特朗普的个人推特账户是否属于一种“公共论坛”(public forum)展开。2017年,7名被特朗普屏蔽了推特账户的个人请求哥伦比亚大学奈特第一修正案研究所(Knight First Amendment Institute)作为代表起诉特朗普在推特上屏蔽这些对他持批评意见的人。初审法院和上诉法院均支持了原告。美国最高法院因为总统已经更换,认为应将案件视为没有实际意义,并发回美国第二巡回上诉法院,指示其以争议不再具有可审理性为由撤销案件。28

该案涉及了一直以来围绕社交媒体的一个问题,即如何控制大企业的规制权。美国最高法院克拉伦斯·托马斯(Clarence Thomas)大法官为此案撰写了一份意见,指出最终不是特朗普屏蔽了用户,而是推特。推特可以屏蔽一切账户,包括总统。美国宪法第一修正案可能并不适用于解决这一问题,而公共承运人管制可以使政府限制企业排除个人的权利。托马斯大法官提出,今天的数字平台为历史上前所未有的大量言论,包括政府行为者的言论提供了途径。同样史无前例的是,如此多的言论被集中控制在少数私人手中。我们很快将别无选择,只能对我们的法律理论如何适用于高度集中的、私人拥有的信息基础设施(如数字平台)进行调整。他将大型数字社交媒体平台与公共通讯事业进行了类比,认为这种集中和垄断使平台控制了社会话语。29安东宁·斯卡利亚(Antonin Scalia)法官在特林科案中批评说,在评估一家公司是否行使实质性的市场力量时,重要的是替代品是否具有可比性。对于今天的许多数字平台来说,没有什么具有可比性(comparable)。因此,不需要在每个相关市场进行支配地位测试和基础设施的本质性测试。30

在最近的俄亥俄州诉谷歌案中,俄亥俄州总检察长戴夫·约斯特(Dave Yost)在对谷歌提起反垄断诉讼未有进展后,于2021年6月提起新的诉讼,要求法院宣布谷歌为公用事业公司。31他也接受了托马斯法官的论点,即当一个公司为很大一部分公众提供服务的方式使其运营受到公众关注、关系到公众的福利和利益时,该公司的这些服务就具有公共事业或公共承运人的地位。32

毫无疑问的是,数字企业最令人担忧的是它们对信息和数据的控制和对大众及社会整体的:。由此,当前的任务就是在规范层面去构建以限制和平衡其控制力为核心的监管体系。而我们希望从“影响大众利益”这个方向出发去建立适应数字时代的新公用事业规制。这样,以公用事业式管制为先锋的话语,对数字企业垄断问题的分析角度也就从“法律经济学”转向了“法律与政治经济学”。

 

三、平台如何成为影响大众利益的一种公用事业

(一)事实上的公用事业:平台对大众生活的控制

传统上对企业进行公用事业管制一般基于三个方面的考量:(1)从经济生产角度,管制对象具有规模效应,因此市场集中具有必要性;(2)下游经济和社会活动依赖于其产品或服务的提供。这一标准与前一标准存在重合,是在经济生产和规模效应导致的需求端或者在社会设施的意义上进行的定义。这既包括经济层面的核心设施,也包括非经济定义下的“设施”,例如法治或信息接触权;(3)由于产品或服务的必要性,用户特别容易受到利用(vulnerability)。33在当前主张管制的各种报告、学术争论中,如果摆脱掉纠缠不清的、对经济学意义上的竞争、市场、效率和垄断等概念的争论,人们仍旧可以获得一种共识,即一些行业中的平台具有规模效应及垄断倾向,它们已经在事实上成为了一种影响大众利益的事业。

首先,生产形式的变化导致大企业对经济的控制。平台并非进入或扩大市。潜旧砭褪鞘谐。34平台利用“规模效应”“赢者通吃”“先发优势”的模式,以及采取各种其他策略来保持和扩大其力量,如平台间的联合和兼并。而小型和专业性平台与占支配地位的大平台通过联合获得接触更多用户的渠道,也导致小企业易受大平台的控制。

平台经济的一大突出特点是,以控制网络广告市场为追逐利益的主要途径35并在这一过程中影响人们的行为。广告型平台的特点,即压制、最大化沉迷时间、煽动性、个性化对待,都与公用事业的概念相悖。传统上,城市中的公共场所均留有特定广告空间,但广告并非定向投入,也只是城市公用事业运营的辅助资金来源,仅仅到了平台经济时期广告才成为平台设施的最重要经济来源以及平台各种行为的最终目的,并带来各种病态后果。36而定向推送、“大数据杀熟”的:共唤鼋鍪蔷靡庖迳系。在这个商业过程中,平台正在将人的丰富性降低。数字化生产是将人作为原材料,人们的日常生活在源源不断地为商业活动提供生产资料。这种生产方式和控制力和此前的大企业生产相比有着本质不同。

第二,公用事业的产品或服务对用户具有必要性,使用户极易被利用(脆弱性)。

经济形态的发展逐渐导致人们日常生活的数据化。在这场经济转型中,平台获得用户数据的能力,从早期的cookie到逐渐复杂的追踪用户信息的技术工具到大数据形成,平台利用数据并进行再生产的能力逐渐增强。公用事业通常具有瓶颈效应,而“瓶颈”可以以不同形式出现,包括限制使用产品或服务,或是资格或发展上的瓶颈,即设定某种资格或先决条件,限制教育或就业机会等。简单说,因平台控制了信息,而信息社会中公共品的提供依赖于信息这一媒介,这种瓶颈就是社会生活的基本入口。早先有观点认为,互联网平台作为公用事业在重要性和正当性上不可与水电煤和能源这些传统上受公用事业管制的行业相比,其并非生活的必需品。这种观点随着平台渗透进大众生活正在被修正。一个简单的事实是,新冠肺炎疫情期间,没有智能手机、没有健康码就无法在社会中“落脚”。37

对公用事业适用探讨最多最早的领域是搜索引擎和社交媒体。二者较为明显地具有可以施加公用事业管制的特点,即具有明显的规模效应,易形成集中化的垄断平台,控制信息入口,造成下游用户严重依赖平台。美国学者早就注意到脸书和谷歌具有对信息流动、言论及表达进行编辑的功能,它们通过对信息进行选择性呈现,从而达到企业目的而非服务于用户。搜索引擎的不中立行为将为人们提供一个被扭曲的世界景象。更为严重的是,这种扭曲并不是企业员工的行为,而是来自于算法对用户需求的自动生成。算法黑箱和算法歧视以及由此导致的歧视问题、操纵、误导信息及类似问题正是商业逐利的本质和商业架构自身的一部分。谷歌被揭露的假新闻等问题及其对政治的影响,导致美国学者及政界对其垄断力的极大警惕。而微信作为我国用户最为重要的通讯和社交平台,被拒绝使用服务就等于被排除出社会生活。

在电商领域,我国最大的两个电商平台京东、天猫要求二选一的排他性交易问题,引起了持续的关注和反垄断学界的讨论。对于大型零售平台而言,平台系统内部以及外部的公平交易对平台的线上和线下商业活动至关重要。

与搜索引擎、社交媒介和零售业巨头相比,网约车是相对新兴的行业。一旦竞争被减弱,各种歧视行为也逐渐出现:通过基于算法影响用户接触信息、产品和服务,平台可以实施算法上的价格歧视,针对不同的消费者可以根据其收入水平、种族、性别、健康水平(残疾人)或地理位置收取不同价格或拒绝服务。38特别是网约车进入的是公共运输领域,传统公共运输行业通常受到政府监管。平台掌握着大量信息并实际上提供公共运输服务,不能因为服务形态发生变化就豁免其所应当承担的公共义务。美国加利福尼亚州和马里兰州已经通过立法将优步确定为公共承运人,而优步在德国遭遇了禁令。39

滴滴在我国市场上的问题可以被总结为两方面:第一,消费者和司机都被平台控制。在消费者端,滴滴的便利性使消费者成为重度使用者。但系统规则不透明,派单规则、路线安排和价格设置都被滴滴控制,消费者无法判断。在司机端,出租车接不到单的问题一直存在,因为它们只是挂靠平台,不为平台贡献抽成。而网约车司机也在抱怨收入下降,因为平台抽佣过高。40而在系统的评价系统中,司机只有不断积累评分才能够接到更多单,这意味司机虽然不断付出,但他们仍旧类似美团骑手那样“被困在系统里”。41此外,在滴滴与政府的合规博弈中,司机还成为了受害者。42第二,无论哪家公司控制了这项业务,都获得了用户的数据。企业越是加强合规,越是更多地获取用户数据。如滴滴在加强用户安全保障时,更加严密地掌握了用户数据,如全程录音录像。滴滴2021年在美国的上市以失败告终,引发了一系列监管震荡。滴滴系20多款App被要求下架,中国网信办会同中国公安部、国家安全部、自然资源部、交通运输部、税务总局、市场监管总局等部门联合进驻滴滴出行,开展网络安全审查。一个必须考虑的问题是,像滴滴这样拥有大量数据和对中国普通人生活存在影响的公司,是否真的应该在美国的证券交易所上市。而“数据安全”甚至都还不是问题的最终归宿。随着中美关系逐步进入大国地缘政治博弈阶段,“国家利益”开始成为两国关系中的重要问题。从这个角度看,滴滴的上市问题还被赋予了“国家利益”色彩,关系到中美竞争。

第三,平台直接参与社会公共管理。

在美国,平台开始通过与城市、州及联邦政府商谈,以获取数据作为交换参与公共管理。谷歌利用纽约街头上千个报刊亭提供无线和应用服务,谷歌的教育工具逐渐被整合进学校,全世界有超过八千万教育者和儿童在使用谷歌的产品。43

在2020年1月新冠肺炎疫情暴发后,我国腾讯、阿里巴巴、华为、百度、京东等大型信息技术企业和网络平台均参与了抗疫工作,与政府合作向社会提供必要的公共服务。腾讯科技公司利用大数据和信息沟通技术,从2020年2月9日起在深圳市率先推出“防疫健康码”身份认证系统,杭州及其他城市也陆续施行大同小异的健康码。防疫健康码这种具有特定目的和时效性的数字化身份证以及对个人进行评分、区别的系统,很快在其他两百多个城市普及,已经逐步实现邻省互认、全国联网,并被用在出入境政策的实施上。

第四,网络时代的公用事业式企业可能出现在众多领域,不再是传统公用企业所限定的那些领域。且由于所有服务的数字化,人们生活的所有方面都向数字化转变,也就意味着生成了一种使人无所遁形的全方位社会监控。这令人联想起福柯提出的“中央监控式全景监狱”。44

同时,互联网和数字化带来的变革与以往有着深刻的不同。网络时代的平台型公用事业能够更为深刻地影响大众生活。在数字化生存中,计算不再只和计算机有关,它决定我们的生存,而生存不仅仅是活着,还包括人类精神生活的发展和延伸。马歇尔·麦克卢汉(Marshall McLuhan)在《理解媒介:论人的延伸》一书中认为,媒介所表达的内容,再也不能与承载内容的形式割裂开来,媒介形态本身就具备信息的价值。45

(二)规范层面:现有法律叙事如何促进平台权力扩大

平台的权力不仅仅是经济活动的结果、市场性力量的自发现象。平台也不是在法律所不管辖处扩大了权力,是现有的法律话语帮助建构和巩固了平台的权力。46数据不是石油,而是一种社会和法律的创造,因而我们需要考虑如何通过新的社会建构去改造它们或是去捕捉它们。

美国法学家霍菲尔德于一个世纪前提出的关于权利、义务等基本法律概念的分析,在英美法学界长期被认为是理解权利和法律关系的权威学说。其洞见在于,除“权利—义务”这一种狭义的权利—义务关系外,广义上的权利—义务概念还包含特权、权力、豁免这些概念。47这一理论框架能够为理解互联网平台的权力及其发生根源提供新视角。信息社会的法律不仅可以重新定义权利(right)和义务(duty),法律还可以承认拥有利用某种新的、有价值的资源的特权(privilege)和豁免(immunity)平台造成的某些信息损害,以及改变既有法律关系的权力(power)。

第一,平台拥有控制接入的权利。平台的用户急于寻求使用平台提供的核心的社会、商业和文化设施,而平台寻求获得数据以创建和维持在特定领域内的竞争优势。这种交换的直接结果是平台获取数据。从法律上看,用户协议是实现控制的前提。协议虽然以合约形式出现,但实施具有事实上的强制性。这是平台进行后续强有力的私人统治的开关。这一点不能从合同法上予以修正。实际上,无论法律如何规定平台应当提示用户注意用户协议及其中涉及的内容,用户均只能选择加入。目前平台滥用用户协议的问题普遍存在。平台通过合约条款和技术控制,制造了一个“围场”。但是,是什么决定了这种权利的初始分配?若这是一种必然,平台就应当负担某种普遍义务。

第二,平台拥有利用数据的特权(privilege)。企业挖掘的个人数据成为了信息资本主义时代重要的生产原材料。学者们通常认为这产生了隐私或数据保护问题,并寻求在损害发生后进行救济。但信息的生产形成了一种不同于隐私权和数据保护的法律建构,却与知识产权法类似。即现代的个人信息处理形成了一个新的公共领域:原材料已经在那里等待被使用。它们能被用于某种特定的生产活动,被生产性占有。用霍费尔德的话说,形成了一个法律权利的公共领域:划分出一种权利(或称自由),其他人无权反对。

但必须认识到的是,数据的原始积累过程并非自然发生,而是一个数据化的加工过程。企业将消费者的个人数据进行收集颇为类似大规模的农业工业化生产,工业化生产要求谷物具有多样性、茁壮生长并被工业化收割。为实现可持续性和商业化,在数据处理过程中,信息被挑选、被培育。数据既是原始的,也是被加工过的。算法过程可以被操纵和加工为最适宜利用的形式;反之,平台也对用户需求进行着改造。平台的核心就在于其媒介功能或信息传递权力(transmission power),但这种信息传递是一个信息加工过程。

平台利用数据的一种重要形式是排名,一种不受控制的权力。如阿里巴巴利用各种数据源(包括金融数据和非定量数据)为每个用户编制了特定的信用评级,其数据源选择已经远远超出了美国信贷行业在此类评级中所采用的数据范围。算法排名放大了公共和私人压制,而这二者的交互关系隐身在公众的视线和问责机制之外。48

第三,平台对特定信息:Φ幕砻夤嬖。网络环境使一些平台豁免于信息损害的规定看似是合乎逻辑的、不可避免的以及正当的。在美国,互联网平台主要依赖美国宪法第一修正案关于言论自由的规定和传统,主张公共领域是一个思想市场以及平台型信息环境通过持续的行为实验成为一个去政治化的创新场所。49在涉及信息相关的诉讼中,美国法院通常不需要援引宪法抗辩,因为另一个豁免条款也适用于平台。美国国会1996年通过的《传播净化法案》(Communications Decency Act,CDA)第230条成为了美国《1996年电信法》(Telecommunications Act of 1996)的组成部分,其规定在网络用户利用网络发布信息对第三人造成侵权的时候,给予网络服务提供者较为充分的保护,即网络中介平台对他人发布的言论享有广泛的豁免。第230(c)(1)款作为该条的核心内容,规定“提供或使用交互式计算机服务的人不得被认定为由第三人提供之信息的发布者(publisher)或者发言者(speaker)”。多年来,法院通过判例对第230条进行扩张解释,使载有第三人信息的网站的运营者获得了十分宽泛的抗辩权。

实际上无论是该规定的语言表述还是围绕其上的叙事均建立在这样一个假设之上,即媒介是一种公用事业,这是其享有豁免的前提。美国学者指出,这种“表达豁免的逻辑”,无论基于宪法第一修正案还是CDA第230条,均将以逐利为目标的私人企业视为道德上高尚的言论自由的捍卫者,这表达了过去长期建立起来的公共叙事中的自由主义意识形态。而这种主张逐渐发展出强大的反规制力量,使商业主体得以豁免其所造成的损害。美国法院对网络服务提供者采取严格保护的态度是出于产业政策的考量。为使互联网产业充分发展,政府需要对网络服务提供者的责任实行较低程度的管制,避免加重网站责任对产业发展造成阻碍。平台在发展早期,确实也仅提供中介服务。而对网络提供者施加过分的注意义务,还将对信息的自由传播产生不利影响,影响公民言论自由权利的行使。目前,美国学者已经开始对这种叙事进行反思,也有人提出应修改CDA第230条。50

第四,媒体设施为控制信息流动提供了可能。但有意控制信息流动的主体不止平台。国家和知识产权拥有者均可禁止平台利用数据。按霍费尔德的术语,这是改变他人一种法律关系的能力,并对不服从施加义务。在国家层面这体现为数据过滤和监视。美国版权界和软件制造企业同样参与改变信息的传播方式,通过推动增强未经授权使用内容的法律地位加重平台的责任。51

但平台也抵御这种控制,并寻求对自身有利的安排,于是这就出现了对数据控制权的争夺。平台可以通过自我规制应对国家与知识产权拥有者的禁止性权力。平台为自身目的以及作为平息公共争议和实施自身的规制策略,也会参与信息过滤和压制,形成商业压制。平台还会与政府形成一种合作与拒绝的复杂关系。如美国政府在2015年发生的恐怖主义袭击中,缴获了一名恐怖分子的i Phone,但无法对其解锁。执法者为获得安全保障内容请求企业对严格加密的用户信息予以解密,但为一些情形“留后门”却被平台视为网络安全的隐患。我国的滴滴也不情愿与政府互通数据。总之,占支配地位的大平台已经改变了一种力量平衡。

以上分析表明,原有的法律体系,在控制平台发展方面丧失了意义。人们称之为“法律缺失”,平台“绕开”法律监管,甚至是既有法律“促进”了平台权力的壮大。总之,原有的法律话语制约不了平台,人们需要调整法律实施的方式和方向,并同时创造新的法律话语。如上文所分析的,这种动力不仅产生于反垄断法内部,也来自平台活动涉及的许多法律领域。

 

四、平台监管中公用事业话语的实践展开

(一)对公用事业管制传统的继承

传统公用事业监管的经验已经为人们监管数字大平台提供了有益的借鉴,具体包括:

第一,建立“防火墙式的隔离原则”。这包括要求诸如对平台施加反垄断式的对兼并的限制。美国学者建议,可以参照美国电力行业适用的《公用事业控股公司法》(Public Utility Holding Company Act,PUHCA)来阻止所有权合并。52此外,PUHCA也是唯一一部阻止公用事业控股公司从其受管制的商业活动和专属客户获得的利润中去补贴不受管制的商业活动的法律。PUHCA要求将所有副业与受监管的业务区分开。美国在对银行业实施公用事业监管的过程中,也采取了类似“防火墙”的做法。53针对平台,可将平台型企业的基础设施类服务的业务和其他业务相分离。

第二,适用“非歧视原则”,禁止平台歧视用户。保证公平进入和平等对待,是公共承运人和公用事业类型管制的核心原则,包括非歧视、中立性、公共承运、公平定价、非剥削性服务条款(non-extractive terms of service)等。在网络中立性的讨论中,宽带服务的非歧视原则体现为不能歧视网络上的内容和服务,而平台不得歧视用户。在公用事业规制中,私人合同缔约方享有的绝对的缔约自由,在特定条件下需让位于非歧视原则,作为公共承运人或公用事业的平台需要承担特别的责任。在网约车服务领域,优步曾因歧视残疾人而引发违反《美国残疾人法案》(Americans with Disabilities Act,ADA)的诉讼。我国滴滴平台提价被消费者诉诸法院。54滴滴采取的实时定价方案,也遭到了消费者的反对。消费者对滴滴价格的敏感和抗议,恰恰说明其对大众出行的重要性。55一个私人平台本可以自由采取定价策略,但一项服务一旦具备了公共属性,就不应对用户进行歧视,这有关社会的整体分配和公共利益。56

第三,强调消费者保护。历史上,公共承运人的基础之一是普通法下的“寄托法”(bailment law)。构成寄托,必须由特定动产的所有者或委托人把实际的或推定的占有权转移给另一人(bailee,受寄托人),以便后者按照寄托目的所指向的方式进行处置。其既不是一般意义上的委托,也不是信托(寄托不发生所有权转移)。57古老的英国普通法认为受托人(占有财产的人)一旦成为公共承运人就受到严格责任标准的制约。历史上,公共承运人的主要义务是,缔约和服务于所有人的义务;对任何类型的伤害或损失承担严格责任,即使伤害并非由于其不法行为导致,仅在极端情况下如出现不可抗力时予以免责。58这与目前各国在平台监管中要求加重对平台的责任是一致的。而由于平台的媒介特点,消费者保护原则应当适用于平台两端的用户。

除上述三项做法外,还可以从经济源头和收入分配角度寻求解决方案,由此减少平台行为对下游企业和用户的:。目前主要国家的监管机构大多意识到现有法律不适于对以数字广告为收入来源的大型平台行为进行有效监督。有学者主张可禁止定向投放广告,将企业盈利模式改为用户缴费模式,如同使用公用事业一样;作为营利性的私人企业可以从用户使用中收费。59这种观点不一定为所有人所接受,却是针对目前平台利用广告侵害用户网上生活的一种可能对策。

此外,数字服务税(Digital Service Tax,DST)已成为许多国家应对数字经济挑战和大型数字企业的新方法。2018年3月,欧盟委员会提出了一项建议,指出应制定相应的规则,允许对拥有重要数字业务的企业征税。同时,它还提出将数字服务税作为在新的数字化营业场所规则到位之前的一项临时措施。60随后,以法国、英国、奥地利为代表的欧洲各国宣布各自的“数字税”政策。612021年10月,G20/OECD包容性框架下的137个辖区就应对经济数字化税收挑战“双支柱”方案达成共识并发布声明文件。62

为实现结构性调整,政府还可以支持或者自建公共运营平台。政府参与管理不一定要国有化私人平台,可以建立或推动建立公共运营机构,为用户提供多种选择。历史上,针对美国经济危机,由于系统性的利益冲突扭曲了信用评级机构,一些人提出应建立公共运营的评级机构,与私人评级展开竞争。在美国实现“网络中立性”的过程中,美国一些城市如田纳西州的加查塔努市(Chattanooga)开始以特许公用事业(chartered utilities)的形式为大众提供价格低廉、传输高速的宽带服务。63又如,一直以来,我国滴滴平台偏向私家车和其他业务的做法遭到了出租车司机的抗议。深圳市官方出台了“深圳出租”,并入驻高德地图聚合打车平台,深圳成为全国首个出租车巡网融合应用试点城市。64再如,新冠肺炎疫情期间,网购平台成为了我国民众购物的最重要媒介。除了“盒马”等大型网购平台外,邮政快递也在一些地区提供送菜服务。公共服务既是对市场的补充,也为私人平台带来竞争压力。

(二)当前平台监管的最新进展

随着整个社会话语的变化、商业实践的发展等种种复杂因素的互动,一种超越了法律经济学的监管理念和一种体现着公用事业式监管的模式正逐渐反映在主要国家的立法和实践当中。

欧盟近期通过的《数字市场法案》被认为是欧盟版本的公用事业式管制。65它的目标并不像竞争规则(《欧盟运行条约》第102条)那样与效率相关,而是作为对竞争规则的补充。66它解决了市场准入(竞争性)和确保不扭曲竞争(公平性)的问题。我们可以对这两个目标进行经济层面的解读,即一方面降低进入壁垒以应对市场竞争的问题,另一方面消除竞争扭曲,如自我推荐。我们也可以对《数字市场法案》的目标采取更广泛的解读,这种解释来自菲利普·马斯登(Philipp Marsden)和鲁普雷希特·波兹宗(Rupprecht Podszun)67从经济主权68角度提出的方法。从这个角度来看,公平的概念不能简化为公平分配交易产生的盈余概念,而是与保护竞争过程及自由有关。如果竞争法的概念完全建立在以效果为基础的方法上,并考虑消费者福利这一唯一标准,就不应该把它与为实现公共行动和分配这一更广泛目标的方法联系起来。在某种程度上,这是一个将法与经济学的重点扩大到包括和法与政治经济学相关的问题。这和美国学者在法律与政治经济学的框架下的思考同步,69也与洪堡和布兰代斯的思想存在共鸣。

尽管欧盟和美国在制度框架和历史动态方面存在差异,但美国学者提出的法律与政治经济学分析框架下的基于市场准入和参与者经济主权原则的监管的各个层面在欧盟《数字市场法案》中都存在。它们对美国的诉讼和立法也均有影响。2021年6月在美国众议院提出的数份两党立法动议,构成了以公共利益的名义监管平台的多重路径。70“强化在线经济:机会、创新、选择”(A Stronger Online Economy:Opportunity,Innovation,Choice)议程之下的五份立法草案71从用户数、营业额等方面对受规制平台进行了定量定义,同时采用了定性定义,与欧盟《数字市场法案》对守门人的定义思路一致,具体规制目标及手段也体现出了一致性。

由于我国在公用事业监管上与西方传统不同,包括产业基础方面的差异,以及在传统行业的公用事业管制理论和实践方面本就需要加强发展,且无论是行政法学者还是研究反垄断法的学者似乎都不甚关注公用事业管制这一问题,因而在平台监管领域,我国学者的研究进路并非是由传统公用事业规制扩展至互联网企业。但这并不影响我国借鉴他国经验,并结合我国实际去发展相应的平台监管政策及管制措施。一方面,大型数字平台所具有的公共性已逐渐为人们所重视,这已经逐渐出现在学术和人们的日常话语中。另一方面,尽管2022年6月24日修订的《中华人民共和国反垄断法》(自2022年8月1日起实施)依然未挣脱“经济效率”的话语体系,但我国近期的一些部门规范性文件逐步突出了对平台的监管要求,对数字平台的监管框架正在逐步形成。而暂且撇开法律传统和互联网产业差异等方面的不同,我们也可以看到,在规制大型数字平台方面,在应对大型数字平台所引起的类似问题时,中国、美国和欧盟在当前阶段,在具体措施方面也存在着较多共性。

国务院2021年12月14日印发的《“十四五”市场监管现代化规划》,一方面强调加强反垄断法和反不正当竞争法的执法,同时也提到应“健全事前事中事后监管制度,制定大型平台企业主体责任清单,建立合规报告和风险评估制度”。国家市场监督管理总局2021年5月1日起实施的《网络交易监督管理办法》第32条中,禁止干涉平台内经营者自主经营的规定与欧盟《数字市场法案》第5条(b)项的规定相近,与《美国选择与创新在线法案》草案规定的平台运营者的义务也存在相似性。国家互联网信息办公室等2021年12月31日发布并于2022年3月1日起实施的《互联网信息服务算法推荐管理规定》与美国《算法正义及在线平台透明度法案》、欧盟《数字服务法案》的规定也存在一致性。

我国近期也在完善平台分级分类的监管措施。国家市场监督管理总局在2021年10月29日公布的《互联网平台分类分级指南(征求意见稿)》中根据业务类型将互联网平台划分为网络销售类平台、生活服务类平台、社交娱乐类平台、信息资讯类平台、金融服务类平台、计算应用类平台等六大类,并按照用户规模等划分为超级平台、大型平台和中小平台三级。同日公布的《互联网平台落实主体责任指南(征求意见稿)》对超大型平台进行了定义,即“在中国的上年度年活跃用户不低于5000万、具有表现突出的主营业务、上年底市值(或估值)不低于1000亿人民币、具有较强的限制平台内经营者接触消费者(用户)能力的平台”。

从当前规定看,各主要经济体的共识是通过完善分级标准,对超大型平台予以规制。本文所主张的施加公用事业规制的对象也主要是大型平台。对监管者而言,目前真正重要的是认定平台规模、影响力和控制力,以及由此带来的对大众利益的影响程度,而不是过度细分服务类型。至于在采取具体措施时如何对目标平台进行评估,包括认定业务类型(基础业务或非基础业务、平台类型)、规模等,则无论在哪国的监管过程中,都需要结合个案去逐一认定,当然也需要在这一过程中去发展新的规则。

五、结语:管制企业,在未来到来之前

与其他众多以法律的技术分析为基础的论述不同,本文以平台权力和监管的话语转变为主题,展开了平台监管的一种思路,主张应当从“影响大众利益”这一更具社会基础的概念出发去重构法律话语。

美国在自由主义意识形态的影响下一直对大企业采取了宽松的政策,互联网企业以创新为挡箭牌并利用法律的滞后性躲避监管和司法,大众则为互联网带来的繁荣和福利欢欣鼓舞。但事情正在发生变化。在我国,人们似乎越是拼命工作,越是陷在各种平台系统里。对于互联网企业对个人造成的损害,个人通过诉讼进行维权的成本过高。即便由公共机构提起反垄断诉讼,也同样面临举证责任过重、结果不可预测等问题。而且,我国目前也没有建立起普遍的集体诉讼制度。72相应地,用户转而采取了集体呼吁的方式,作为“弱者的武器”和一种日常的反抗。这种方式体现出要求政府干预的大众诉求。73在西方语境下,美国学者的担心很大程度上是政治经济学层面的,他们担心大平台通过控制数据以及经济上的集中对社会带来各种威胁。欧盟强调维护经济主权和对个人权利的保护。我国则是强调促进市场经济的健康发展和满足人民日益增长的美好生活需要。正如本文开头所说,各国如何应对当前问题体现着当权者对理想社会的想象。

随着算法的进一步发展,普通个体正在丧失决定权。任何信息都可以被操纵,可能是平台也可能是其他主体。人们越来越被其所无法了解的东西所控制。信息资本主义威胁的是平等、自由和个体自决权这些社会基本权利。强调经济自由和公平以及强调对人的基本权利是不可分割的,在这一点上欧洲传统和美国传统没有分歧。这种共识,作为主张人类命运共同体的我国,也是可以分享的。新发展和创新应该可以改变目前的架构,但在未来到来之前,要保护个体不受平台资本的侵蚀,目前就要果断采取新的管制手段。公用事业既是一种理念,也是一种方法。它是在思想上对以经济效率为核心的资本主义叙事的反动。在实践层面,正如并非一种法律构建了私人平台权力,控制企业权力的法律也不会是一种。

与反垄断法相比,公共事业理论具有理论上的清晰性和可行性。这种清晰性不应与“影响大众利益”这一概念所具有的不确定性或灵活性在同一层面理解。公用事业监管的历史说明,公共利益概念是变化的。它在任何一个法律领域都会是一个:磺宓、需要法官予以进一步阐明的概念。但对法学家和大众而言,这个概念又是存在共识、相对清晰的。它存在着深厚的社会基。诶吩ㄔ瓷暇哂醒有。反垄断法在过去几十年中加进了经济学这味药之后,就成为了最为复杂的法律领域之一,也使人们逐渐在理论的高塔上看不清下面的基石。随着人们对反垄断法方法的批判和反思,也随着人们对资本主义叙事进行反思以及对公用事业理念的再发展,反垄断的话语已经发生变化并正在渗透到立法和司法层面。

尼采在谈及事物的本质及表象时说道,他发现事物的名称远远重于事物的本质。一些东西,在产生时便是错误的,是随心所欲的,好像给事物披上一层外衣,而与事物的本质风马牛不相及,但由于人们世代对这些东西深信不疑,且这种相信还在不断加深,久而久之,它们在事物中不断壮大。表象终于成了本质,并且作为本质在发挥作用。倘若认为只要指出这些初始的表象和空幻的雾障便可消灭有效的“现实”世界,那是愚不可及的。只有作为创造者,我们才能去消灭。但我们也不能忘记:创造新的名称、评估和可能性,便足以持续创造出新的“事物”来。74我们当前的任务正在于新造。

 

注释

1欧盟目前的做法是将平台如谷歌认定为垄断,并处以巨额罚单。德国联邦最高法院(BGH)也于2020年6月23日(初步)裁定,脸书以“(用户)同意收集第三方数据并将其与存储在‘Facebook account’中的数据结合”为使用脸书产品的前提条件的行为构成滥用市场支配地位。BGH禁止脸书在未征得用户同意的情况下,处理上述数据。

2Tambiama Madiega, Digital Sovereignty for Europe, European Parliament, Jul. 2, 2020, https://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/BRIE/2020/651992/EPRS_BRI(2020)651992_EN.pdf (accessed May 10, 2022).

3 Thierry Kirat&Frédéric Marty, Affectation with a Public Interest between Antitrust Laws and Regulation:Lessons from the U.S.Experience of the First Decades of the 20th Century for Online Ecosystems, Sciences Po OFCE, Jan. 2022, https://www.ofce.sciencespo.fr/pdf/dtravail/OFCEWP2022-01.pdf (accessed May 10, 2022).

4如2020年10月6日,美国众议院司法委员会发布了一份关于亚马逊、脸书、苹果和谷歌这四大科技公司是否违反反垄断法的调查报告。这份报告是众议院司法委员会下属的反垄断小组委员会进行的为期16个月的调查结果,也是几十年来国会委员会首次进行的重大反垄断调查。Jerrold Nadler&David N. Cicilline, Investigation of Competition in Digital Markets:Majority Staff Report and Recommendations, U.S. House Committee on the Judiciary, Oct. 6, 2020, https://judiciary.house.gov/uploadedfiles/competition_in_digital_markets.pdf (accessed May 10, 2022).

5参见北京京东世纪信息技术有限公司不正当价格行为案,国家市场监督管理总局行政处罚决定书,国市监处[2020]29号;阿里巴巴集团控股有限公司在中国境内网络零售平台服务市场垄断案,国家市场监督管理总局行政处罚决定书,国市监处[2021]28号。

6 Jedediah Britton-Purdy, David Singh Grewal, Amy Kapczynski&K. Sabeel Rahman, Building a Law-and-Political-Economy Framework:Beyond the Twentieth-Century Synthesis, 129 Yale L.J. 1784, 1790-1792 (2020).

7高薇:《平台监管的新公用事业理论》,载《法学研究》2021年第3期,第84—100页;高薇:《互联网时代的公共承运人规制》,载《政法论坛》2016年第4期,第83-95页。Wei Gao&Yao Yang, Chaining Cyber-titans to Neutrality:An Updated Common Carrier Approach to Regulate Platform Service Providers, 31 Computer Law&Security Review 412 (2015); Gao Wei, The Perils of Making New Media the Philosopher King:A Case Study from Tencent’s Weixin, 4 Peking U. L.J. 267 (2016).在这一方向上的其他探讨如刘权:《网络平台的公共性及其实现——以电商平台的法律规制为视角》,载《法学研究》2020年第2期,第42—56页。

8 Geoffrey A. Manne&Joshua D. Wright, Google and the Limits of Antitrust:The Case against the Case against Google, 34 Harv. J.L.&Pub. Pol'y 171, 180-189 (2011).

9 Herbert Hovenkamp, Antitrust and Platform Monopoly, 130 Yale L.J. 1952, 1955 (2021).

10Herbert Hovenkamp, Antitrust and Platform Monopoly, 130 Yale L.J. 1952, 2020-2038 (2021).

11焦海涛:《论互联网行业反垄断执法的谦抑性——以市场支配地位滥用行为规制为中心》,载《交大法学》2013年第2期,第31—48页;孙晋:《谦抑理念下互联网服务行业经营者集中救济调适》,载《中国法学》2018年第6期,第151—171页;孔祥。骸堵鄯绰⒍戏ǖ那中允视谩谧芴逯捶ü酆途咛宸椒鄣姆治觥,载《法学评论》2022年第1期,第31—42页。

12李剑:《平台经济领域的反垄断法实施——以经济效率目标为出发点》,载《中外法学》2022年第1期,第55、60页。

13孔祥。骸堵鄯绰⒍戏ǖ那中允视谩谧芴逯捶ü酆途咛宸椒鄣姆治觥,载《法学评论》2022年第1期,第39页。

14张晨颖:《公共性视角下的互联网平台反垄断规制》,载《法学研究》2021年第4期,第149页。

15 Maurice E. Stucke&Ariel Ezrachi, The Rise, Fall, and Rebirth of the U.S. Antitrust Movement, Harvard Business Review, Dec. 5,2017, https://hbr.org/2017/12/the-rise-fall-and-rebirth-of-the-u-s-antitrust-movement (accessed May 10, 2022).

16 Lina Khan, The New Brandeis Movement:America’s Antimonopoly Debate, 9 Journal of European Competition Law&Practice 131,132 (2018).

17 Wilhelm von Humboldt, The Sphere and Duties of the Government 11 (Joseph Coulthard trans., John Edward Taylor 1792).

18 Tim Wu, The Curse of Bigness:Antitrust in the New Gilded Age 38-44 (Columbia Global Reports 2018).

19 Harold Feld, The Case for the Digital Platform Act:Market Structure and Regulation of Digital Platforms, Roosevelt Institute, May 8,2019, https://rooseveltinstitute.org/wp-content/uploads/2020/07/RI-Case-for-the-Digital-Platform-Act-201905.pdf (accessed May 10,2022).

20 E.g. Francesco Ducci, Natural Monopolies in Digital Platform Markets (Cambridge University Press 2020).

21 William J. Novak, The Public Utility Idea and the Origins of Modern Business Regulation, in Corporations and American Democracy 159-160 (Naomi R. Lamoreaux&William J. Novak eds., Harvard University Press 2017).

22 Munn v. Illinois, 94 U.S. 113 (1877).

23 Munn v. Illinois, 94 U.S. 113, 132 (1877).

24 New State Ice Co. v. Liebmann, 285 U.S. 262, 280-311 (1932).

25 New State Ice Co. v. Liebmann, 285 U.S. 262 (1932); K. Sabeel Rahman, The New Utilities:Private Power, Social Infrastructure, and the Revival of the Public Utility Concept, 39 Cardozo L. Rev. 1621, 1633 (2018).

26 Thierry Kirat&Frédéric Marty, Affectation with a Public Interest between Antitrust Laws and Regulation:Lessons from the U.S.Experience of the First Decades of the 20th Century for Online Ecosystems, Sciences Po OFCE, Jan. 2022, https://www.ofce.sciencespo.fr/pdf/dtravail/OFCEWP2022-01.pdf (accessed May 10, 2022).

27 Walton H. Hamilton, Affection with Public Interest, 39 Yale L.J. 1089, 1092 (1930).

28 Joseph R. Biden, Jr., President of the United States, et al. v. Knight First Amendment Institute at Columbia University, et al.–On Petition for Writ of Certiorari to the United States Court of Appeals for the Second Circuit, at 1, Supreme Court, Apr. 5, 2021, https://www.supremecourt.gov/opinions/20pdf/20-197_5ie6.pdf (accessed May 10, 2022).

29 Joseph R. Biden, Jr., President of the United States, et al. v. Knight First Amendment Institute at Columbia University, et al.–On Petition for Writ of Certiorari to the United States Court of Appeals for the Second Circuit, at 2, Supreme Court, Apr. 5, 2021, https://www.supremecourt.gov/opinions/20pdf/20-197_5ie6.pdf (accessed May 10, 2022).

30 Joseph R. Biden, Jr., President of the United States, et al. v. Knight First Amendment Institute at Columbia University, et al.–On Petition for Writ of Certiorari to the United States Court of Appeals for the Second Circuit, at 8, Supreme Court, Apr. 5, 2021, https://www.supremecourt.gov/opinions/20pdf/20-197_5ie6.pdf (accessed May 10, 2022).

31 AG Yost Files Landmark Lawsuit to Declare Google a Public Utility, Ohio Attorney General, Jun. 8, 2021, https://www.ohioattorneygeneral.gov/Media/News-Releases/June-2021/AG-Yost-Files-Landmark-Lawsuit-to-Declare-Google-a (accessed May10, 2022).

32 Complaint:State of Ohio v. Google LLC, at 10-11, Ohio Attorney General, Jun. 8, 2021, https://www.ohioattorneygeneral.gov/Files/Briefing-Room/News-Releases/Filed-Complaint-(Time-Stamped).aspx (accessed May 10, 2022).

33 K. Sabeel Rahman, The New Utilities:Private Power, Social Infrastructure, and the Revival of the Public Utility Concept, 39 Cardozo L.Rev. 1621, 1641-1645 (2018).

34 Julie E. Cohen, Law for the Platform Economy, 51 U.C.D. L. Rev. 133 (2017).

35腾讯控股2019年网络广告收益683.77亿元,占收入总额18%,参见《腾讯控股2019年年报》,载腾讯官网,https://static.www.tencent.com/uploads/2020/04/02/ef47087db40a44f5b1bd65334f3a52e4.pdf,访问时间:2022年5月11日。百度2019年网络广告收益781亿元,占营收比重72.7%,参见《百度2019年年报》,载百度官网,http://ir.baidu.com/static-files/ee02be35-ab39-496b-9119-3f30a5e99e6f,访问时间:2022年5月11日。美国谷歌和脸书两个平台约占全球广告收入的20%,占65%的数字广告收入。

36 K. Sabeel Rahman&Zephyr Teachout, From Private Bads to Public Goods:Adapting Public Utility Regulation for Informational Infrastructure, Knight First Amendment Institute at Columbia University, Feb. 4, 2020, https://knightcolumbia.org/content/from-privatebads-to-public-goods-adapting-public-utility-regulation-for-informational-infrastructure (accessed May 11, 2022).

37孙鹏飞:《没有健康码不能出行没有手机不能就医1.8亿老人“被隔离”》,载“IT时报”微信公号,https://mp.weixin.qq.com/s/cOx_cSwS2j197Tk2bqsuNw,访问时间:2022年5月11日。

38 K. Sabeel Rahman, The New Utilities:Private Power, Social Infrastructure, and the Revival of the Public Utility Concept, 39 Cardozo L.Rev. 1621, 1677 (2018).

39 2015年3月,法兰克福州法院下令禁止优步公司在德国开展客运服务。2016年6月9日,德国法兰克福州高等法院作出判决,维持此前对于优步叫车应用UberPop在德国的禁令。法兰克福州高等法院认为,使用优步“接活”的私家车主未取得必要的许可,因而违法了德国乘客交通服务法。

40陈子儒、周霄:《“垄断者”滴滴,如何丢掉了支配地位?》,载虎嗅网,https://www.huxiu.com/article/436474.html,访问时间:2022年5月11日。

41赖祐萱:《外卖骑手,困在系统里》,载“人物”微信公号,https://mp.weixin.qq.com/s/Mes1RqIOdp48CMw4pXTwXw,访问时间:2022年5月11日。

42袁莉:《滴滴的崛起与坠落:在灰色地带游走,与政府周旋》,载纽约时报中文网,https://cn.nytimes.com/technology/20210830/china-didi-crackdown/,访问时间:2022年5月11日。在2022年的春节,笔者从网约车司机处了解到,“滴滴已经习惯于在这种法律炼狱中运营,以至于它会补偿司机的罚款。对滴滴来说,即使有潜在的惩罚,让司机上路也是值得的。但对司机来说,这种安排并不能保证他们不会被罚款或在工作中被找麻烦”。

43 K. Sabeel Rahman&Zephyr Teachout, From Private Bads to Public Goods:Adapting Public Utility Regulation for Informational Infrastructure, Knight First Amendment Institute at Columbia University, Feb. 4, 2020, https://knightcolumbia.org/content/from-privatebads-to-public-goods-adapting-public-utility-regulation-for-informational-infrastructure (accessed May 11, 2022).

44[法]米歇尔·福柯:《规训与惩罚:监狱的诞生》,刘北成、杨远婴译,三联书店1999版,第224—235页。

45[加拿大]马歇尔·麦克卢汉:《理解媒介:论人的延伸》,何道宽译,译林出版社2011年版,第18—34页。

46 Amy Kapczynski, The Law of Informational Capitalism, 129 Yale L.J. 1460, 1479 (2020).

47 Wesley Newcomb Hohfeld, Some Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning, 23 Yale L.J. 16 (1913).

48 K. Sabeel Rahman, Regulating Informational Infrastructure:Internet Platforms as the New Public Utilities, 2 Geo. L. Tech. Rev. 234,245 (2018).

49 Julie E. Cohen, Law for the Platform Economy, 51 U.C.D. L. Rev. 133, 161 (2017).

50 Eric Goldman, How Section 230 Enhances the First Amendment, American Constitution Society, Jul. 2020, https://www.acslaw.org/wpcontent/uploads/2020/07/How-Section-230-Enhances-the-First-Amendment_July-2020.pdf (accessed May 11, 2022).

51 Julie E. Cohen, Law for the Platform Economy, 51 U.C.D. L. Rev. 133, 171 (2017).

52 Public Utility Holding Company Act (PUHCA)于1935年通过,1992年随着《能源政策法》的通过,被实质性地第一次修改,2004年第二次修改。Filings Under the Public Utility Holding Company Act of 1935, as Amended, Federal Register, Aug. 30,2004, https://www.federalregister.gov/documents/2004/09/03/E4-2068/filings-under-the-public-utility-holding-company-act-of-1935-as-amended-act (accessed May 11, 2022); Public Utility Holding Company Act of 1935:1935-1992, U.S. Energy Information Administration, Jan. 1993, https://www.eia.gov/electricity/archive/0563.pdf (accessed May 11, 2022).

53 K. Sabeel Rahman, The New Utilities:Private Power, Social Infrastructure, and the Revival of the Public Utility Concept, 39 Cardozo L.Rev. 1621, 1660-1666 (2018).

54黄文得诉滴滴出行科技有限公司滥用市场支配地位纠纷案,江西省赣州市中级人民法院(2018)赣07民终553号民事判决书,最高人民法院(2019)最高法知民终207号(尚未宣判)。

55陈子儒、周霄:《“垄断者”滴滴,如何丢掉了支配地位?》,载虎嗅网,https://www.huxiu.com/article/436474.html,访问时间:2022年5月11日。

56 Kevin Werbach, Is Uber a Common Carrier, 12 ISJLP 135, 149-151 (2015).

57《牛津法律大辞典》对“寄托”(bailment)的定义指出:“在寄托人和受托人之间,最重要的事项就是在所有寄托中受托人所须尽到的小心、审慎的程度。在任何一种寄托关系下,受托人都要在相应的情况下尽到合理小心的责任。”[英]戴维·M.沃克:《牛津法律大辞典》,李双元等译,法律出版社2003年版,第97页。

58 Kevin Werbach, Is Uber a Common Carrier, 12 ISJLP 135, 151 (2015).

59 K. Sabeel Rahman&Zephyr Teachout, From Private Bads to Public Goods:Adapting Public Utility Regulation for Informational Infrastructure, Knight First Amendment Institute at Columbia University, Feb. 4, 2020, https://knightcolumbia.org/content/from-privatebads-to-public-goods-adapting-public-utility-regulation-for-informational-infrastructure (accessed May 11, 2022).

60 Proposal for a Council Directive on the Common System of a Digital Services Tax on Revenues Resulting from the Provision of Certain Digital Services, European Commission, Mar. 21, 2018, https://ec.europa.eu/taxation_customs/system/files/2018-03/proposal_common_system_digital_services_tax_21032018_en.pdf (accessed May 12, 2022).

61 Daniel Bunn, Elke Asen&Cristina Enache, Digital Taxation Around the World, Tax Foundation, May 27, 2020, https://files.taxfoundation.org/20200610094652/Digital-Taxation-Around-the-World1.pdf (accessed May 12, 2022).

62Statement on a Two-Pillar Solution to Address the Tax Challenges Arising from the Digitalisation of the Economy, OECD, Oct.8, 2021, https://www.oecd.org/tax/beps/statement-on-a-two-pillar-solution-to-address-the-tax-challenges-arising-from-thedigitalisation-of-the-economy-october-2021.htm (accessed May 12, 2022).

63 K. Sabeel Rahman, The New Utilities:Private Power, Social Infrastructure, and the Revival of the Public Utility Concept, 39 Cardozo L.Rev. 1621, 1652-1653 (2018).

64《深圳出租车全部网约化,入驻高德打车》,载搜狐网,https://www.sohu.com/a/397893057_99893855,访问时间:2022年5月11日。

65Sean Heather, Under the Microscope:The European Union’s Digital Markets Act, Washington International Trade Association, Jun. 1,2021, https://www.wita.org/blogs/eu-digital-markets-act/(accessed May 12, 2022).

66Marie Cartapanis&Frédéric Marty, Towards New Tools in Competition Law:Some Legal and Economic Considerations, Competition Forum, Nov. 12, 2020, https://competition-forum.com/towards-new-tools-in-competition-law-some-legal-and-economicconsiderations/(accessed May 12, 2022).

67Philip Marsden&Rupprecht Podszon, Restoring Balance to Digital Competition–Sensible Rules, Effective Enforcement (KonradAdenauer-Stiftung 2020).

68此处所述“经济主权”并非指国家层面上的国家主权概念,而是强调参与数字经济的主体,包括消费者的个人自决权。

69Thierry Kirat&Frédéric Marty, Affectation with a Public Interest between Antitrust Laws and Regulation:Lessons from the U.S.Experience of the First Decades of the 20th Century for Online Ecosystems, at 21-22, Sciences Po OFCE, Jan. 2022, https://www.ofce.sciences-po.fr/pdf/dtravail/OFCEWP2022-01.pdf (accessed May 12, 2022).

70 Thierry Kirat&Frédéric Marty, Affectation with a Public Interest between Antitrust Laws and Regulation:Lessons from the U.S.Experience of the First Decades of the 20th Century for Online Ecosystems, at 30, Sciences Po OFCE, Jan. 2022, https://www.ofce.sciences-po.fr/pdf/dtravail/OFCEWP2022-01.pdf (accessed May 12, 2022).美国2021—2022年有关平台反垄断相关的立法动议共7份。See American Choice and Innovation Online Act (H.R. 3816); Platform Competition and Opportunity Act of 2021 (H.R. 3826);Ending Platform Monopolies Act (H.R. 3825); Augmenting Compatibility and Competition by Enabling Service Switching Act of 2021 (H.R.3849); Merger Filing Fee Modernization Act of 2021 (H.R. 3843); Competition and Antitrust Law Enforcement Reform Act of 2021 (S.225); Algorithmic Justice and Online Platform Transparency Act (S. 1896).

71House Lawmakers Release Anti-Monopoly Agenda for “A Stronger Online Economy:Opportunity, Innovation, Choice”, House Committee on the Judiciary, Jun. 11, 2021, https://judiciary.house.gov/news/documentsingle.aspx?DocumentID=4591 (accessed May 12,2022).

72证券法领域才刚开始出现,参见沈伟、林大山:《激励约束视角下的特别代表人诉讼制度——以新〈证券法〉为背景》,载《证券法苑》2021年第31卷,第360—387页。

73高薇:《弱者的武器:网络呼吁机制的法与经济学分析》,载《政法论坛》2020年第3期,第80—92页。

74[美]罗伯特·所罗门、凯思林·希金斯《:大问题:简明哲学导论》(第10版),张卜天译,清华大学出版社2018年版,第113—114页。

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